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[10]P159法律应当被公开可能是合法性的最明显的要求。
为实现该目标,本文将大体按照为什么—是什么—如何获得的逻辑展开。另一方面,这些结构又决定着人们活动的范围、方式和空间,具有关键的赋权或限制作用。
本文尝试通过对作为理论的分析框架的作用、含义及获得作全面的分析来弥补这一空缺。当然,这也进一步说明了为什么要采用一种包容的态度来对待此类研究。是选择倚重数据的定量分析还是选择侧重个案的定性分析,经验研究是否包含质性研究,社会及法律能否被量化分析等并不仅仅是技术方法上的问题,也体现了人们对法律及其表现载体的判断。相比之下,生物学的R2一般在0.8或0.9以上,而物理学则能精确到误差可以忽略不计。虽然这会使得法实证研究可能不如某些研究那样脉络清晰,必然会呈现出一种松散杂乱的格局,但研究者仍可通过各种具体研究中的分析框架来把握法实证研究的研究主题、方向和资源的脉络发展。
分析框架亦可帮助我们说明,法实证研究也不像那些批评所假定的那样坚持认为存在即为有效。一方面,前文有关实质命题与方法问题、观察与理解等的交织互动的讨论已然涉及三者间的相互观照。在心理学的层次,个体的意图、价值等,毫无疑问在行动中也是不可或缺的因素,因此也构成了行动的一个参照系统。
帕森斯认为,这四种类型处于行动参照框架的不同层次,其中文化系统处于最高层次,生理学系统则处于最低层次。它要求调控者能够清醒地认识自身能力的限度,因此在有限的幅度内,对社会各功能系统进行一种有限度的精准调控。针对这些质疑,笔者认为,首先要区分两个层次的问题,即:(1)中国是否已经是一个功能分化社会的问题;(2)功能分化理论是否适用于分析中国社会和法律问题。这会对个体的生活带来巨大的影响。
在卢曼的功能分化理论中,功能是一个必须在整个社会系统的水平上来解决的问题。各国的中央银行也根据经济系统的整体表现,通过降息和各种财政政策,对经济进行各种跨周期和逆周期的调节。
当前世界各国经济系统通过中央银行的利率政策对经济系统所展开的调控,相对来说,是比较符合托依布纳和维尔克的调控理论的。在这样一套关于行动的概念图式中,包含了至少四个层次的系统。此外,卢曼与帕森斯之间另外一个根本性的差异在于,帕森斯的结构功能理论由于受到了马林诺夫斯基的结构人类学的影响,因此将功能理解为人们基本需要的满足。相对于人治而言,这是社会治理的一次巨大进步。
在1951年出版的《社会系统》中,帕森斯引入了弗洛伊德的精神分析学说,将人格系统中的超我概念与社会系统中的规范概念对应起来。相对于滕尼斯的共同体与社会以及涂尔干的机械团结与有机团结这两对二分法范畴,帕森斯的五对模式变量的范畴,具有分析方面的优越性。需要强调的是,无论对这四种可能性如何做出选择,中国社会功能分化的问题本身是一个不可回避和非常重要的理论和实践问题。因此,同样一个事实,在系统内部就获得了不同的含义与意义。
因此,按照卢曼的理论,在功能分化的社会中,并不存在着一个调控一切的阿基米德点。其中,关于功能分化社会中政治、经济、法律、教育、艺术、公共媒介等各个功能子系统运作上封闭、认知上开放的运作特征,以及相互之间结构耦合关系的描述和揭示,尤其具有洞察力和启发性。
同时,帕森斯的每一个社会功能子系统,也可以进一步被区分为四个部分,分别对应着四个功能。同时,经济系统的调整也不仅仅局限于这些微观的层次。
于是,旧系统的功能损失了,就萎缩到剩余功能之中。在传统的等级社会中,大量下层社会的个体并未被赋予公民资格,因此也未享受到共同体的成员身份。但由于系统的复杂性在不同的面向并不相同,因此不同功能子系统的各自功能定位也不同。通俗地说,法律系统也有自己的脾性。恰恰相反,认知层面的开放性,恰恰以运作层面的封闭性为基础和条件。这就意味着,虽然社会每时每刻都在发生着各种或大或小的变化,但并非是所有的变化都具有分析和研究的价值——值得研究的是那些机制性和结构性的变化。
又例如,处于科学系统和政治系统结构耦合处的各种智库,在疫情防控的过程中,提供了许多有益而可行的思路和举措。生理学层次的参照体系,并非是解剖学意义的,而是人类种群的基因类型,这构成了个体行动的底层基础,因此也成为行动的一个参照系统。
规模可以被看作是分化的某种原因和推动力,但分化的内涵主要是结构的,而非是数量的。而社科法学和政治宪法学的支持者则倾向于将法律看作是一种有效实现社会治理的工具,因此更强调通过政策调控的效果来衡量和评价法律的价值。
帕森斯晚期对社会分化理论的另外一个重要贡献,就是提出分化媒介理论。同时,与斯宾塞的乐观主义不同的是,涂尔干关于失范问题的研究,进一步深化了社会分化问题的研究,提出了分化社会中的社会整合问题。
因此,卢曼关于功能分化社会的描述和研究,可以大致分成两个部分:从演化的角度描述功能系统的分出,从功能和结构的角度描述功能系统的特征。这是针对经验研究而言的。此种规范与行动目的之间的关联和重叠,是帕森斯整个社会系统理论研究的重点。这就是帕森斯著名的AGIL四功能理论。
帕森斯认为,人们只能通过参照某种一般化的概念图式和理论,才能够对事实展开研究。各种不同的子系统,通过系统分化形成了各自不同的系统与环境的关系,也形成了不同的理解环境的角度。
据此,分化就被理解成一个反身性的和递归式的系统建构形式。这就是斯宾塞社会分化理论的主要内容。
这些功能上的差异和随后的结构上的差异,起初很不明显,程度也轻微,种类也不多,随着组织的发展变得明确而数量繁多;这样同时它们的需求也相应地获得了更好的满足。随后的一个举措,则是通过类似健康码的方式,将红码或者黄码的人排除在日常生活交往的范围之外。
帕森斯也集中讨论了现代社会的包容问题。首先,由于人类相对于动物而言拥有语言和象征符号,因此生活在由语言和象征符号所构成的文化系统之中,故文化系统必然被包含在行动的参照体系之中。这个准备之所以必要,是因为任何关于社会事实的判断,都必须在某种理论框架的参照之下才得以可能。尤其令人深刻的一点是,斯宾塞非常雄辩地揭示出,社会行为是极其复杂的,因此往往很难预料社会行为的后果,由此导致了社会现象的复杂性。
一方面,斯宾塞并没有对法律自身的系统性和自主性问题,展开过系统的论述。此外,帕森斯的另外一个学生加芬克尔也通过丰富的经验研究表明,帕森斯的理论虽然也处理了个体的选择性问题,但忽略了个体选择的复杂性,而过于强调规范的引导性。
同时,这四个子系统又在行动中满足了不同的功能。根据系统/环境和同等/不同等这两个系统分化的限制性条件,卢曼因此进一步将人类社会的演化,区分成三个阶段和类型:条块分化的阶段、阶层分化与中心边缘分化结合的阶段、功能分化的阶段。
许多人质疑卢曼的功能分化理论是否适合中国,一个非常重要的理由,就是因为按照卢曼的功能分化理论,各个功能系统都按照自身的二值代码逻辑,相互之间形成一种二阶观察的关系。而此种变化之中相对保持的不变性或者稳定性,也就是平衡的状态,就是结构。
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